כללי
1. לפני בקשה מתוקנת לאישור הסדר פשרה במסגרת התובענה הייצוגית שבכותרת (להלן: "הסדר הפשרה המתוקן") אשר הוגשה על פי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו -2006 (להלן: "החוק") ביום 25.11.2012.
עילת התובענה
2. המשיבה 1 היא חברה משפחתית העוסקת מזה כשני עשורים, ברישיון משרד הבריאות, בייצור תמרוקים. המשיב 2 עוסק ברפואה משלימה, ומטפל במרפאתו שבירושלים, באמצעות תכשירים שונים, במגוון בעיות רפואיות, ובכללן בעיות עור. בין המשיבים הושג בשנת 2007 הסכם לשיתוף פעולה במסגרתו תשווק "פורמלה צמחית בעלת סגולות רפואיות לשיפור מראה העור, ובין היתר לטיפול בתופעות הדרמטיס אטופיק" שמייצרת המשיבה 1, כמותג פרטי ("private label") של המשיב 2 וזאת תחת השם "קרים קליר היימליך קומפלקס" (להלן: "הקרם"; ראו סעיפים 41 - 42 לתגובת המשיבים לבקשה לאישור התובענה כייצוגית).
3. המשיבים שיווקו את הקרם במשך שלוש שנים ככזה המתאים ל"תינוקות, ילדים ומבוגרים", וציינו כי ניתן לו רישיון של משרד הבריאות. הקרם הוצג כמיוצר מחומרים טבעיים, ונאמר עליו כי הוא נטול סטרואידים, ומתאים לטיפול ב"בעיות עור שונות כגון אטופיק דרמטיטיס" (אסטמה של העור). לטענת המבקשת, לקוחות רבים, הסובלים מבעיית אסטמה של העור, העדיפו לרכוש מוצר זה, שאינו "תרופתי" ואינו מכיל סטרואידים, ולכן זכה הקרם לפופולאריות.
4. גם המבקשת, שהיא אם לנערה בת 17 ולילדה בת 11, אשר שתיהן סובלות מאטופיק דרמטיטיס, לאחר שתרה ברשת האינטרנט אחר קרמים נטולי סטרואידים, החלה לדבריה בטיפול בשתי בנותיה בקרם, לאחר שרכשה אותו בבית טבע בעיר מודיעין בעלות של 130 ש"ח. המבקשת מציינת כי היה לה תכשיר רפואי שנרשם לה ע"י רופאת העור שכלל סטרואידים, אבל היא רצתה להימנע מהם עקב חשש לפגיעה אפשרית בתפקודי הכבד, והעדיפה את הקרם.
5. ביום 5.6.2011 פירסם משרד הבריאות הודעה, לפיה מכיל הקרם סטרואידים, ומטעם זה אסר על השימוש בו. להודעת משרד הבריאות צורפה הודעת מנהל התרופות והמזון האמריקאי (ה- FDA), שהסיר אף הוא את התכשיר מהמדפים בארה"ב לאחר שנמצא בו החומר Betamethasone Valerate. בהמשך לממצאים אלו הנחה משרד הבריאות את הציבור לא להשתמש במוצר המכיל סטרואידים (האסורים לשימוש בתמרוקים), והורה כי יש להחזיר את הקרם לנקודת הרכישה.
6. המבקשת טענה כי היא הוטעתה הטעיה חמורה על ידי המשיבים, ואף נפגעה האוטונומיה שלה ויכולתה להימנע מלתת לבנותיה מוצר המכיל סטרואידים שיכנס ל"מחזור הדם שלהן". המבקשת ציינה כי אביה, שהוא כימאי, אישר בפניה כי מרכיבי המוצר כפי שכתובים על האריזה הינם טבעיים ונעדרי תופעות לוואי.
7. לטענתה, המשיבים עברו בהתנהלותם, בין היתר, על סעיפים 2(א)(1), 2(א)(2) ו- 2(א)(4) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכן הפרו את צו פיקוח מצרכים ושירותים (תמרוקים) תשל"ג-1973. לטענת המבקשת המשיבים פעלו ברשלנות, ולא באופן שיצרן סביר היה נוהג בו, ופגעו באוטונומיה של חברי הקבוצה על גופם.
התנהלות התיק
8. ראשיתה של התובענה בכתב תביעה שהוגש ביום 3.7.2011, ובבקשה לאישור התובענה כייצוגית. בתגובתם, הכחישו המשיבים את כל המיוחס להם, ואף צרפו תוצאות בדיקת מעבדה שנערכה על ידם וחוות דעת מומחים, לפיהם הקרם אינו מכיל סטרואידים, ולמצער, הוא מכיל סטרואידים ברמה זניחה של 0.037% שהינה בלתי מזיקה.
9. לאחר הגשת התשובה לתגובה מטעם המבקשת, הוסיפה והגישה המבקשת בקשות שונות, בהן בקשה לזימון נציג משרד הבריאות. בדיון שהתקיים ביום 26.1.2012 נעתרתי לבקשה לזימון נציג משרד הבריאות. בסופו של יום הוגשה ביום 20.5.2012 הודעה על צירוף תעודת עובד ציבור במסגרתה הובהר כי אכן נמצא בקרם חומר תרופתי בשם Betamethasone , אשר אינו מאושר לשימוש בתמרוקים.
10. כן הגישה המבקשת בקשה לגילוי מסמכים, שבהתייחס אליה קבעתי כי על המשיבים להעביר למבקשת את כל התכתובות ביניהם לבין משרד הבריאות ביחס לקרם (ראו החלטתי מיום 14.4.2012).
11. טרם נדרשתי להכריע בבקשה לאישור התובענה כייצוגית לגופה, הודיעו הצדדים ביום 24.5.2012 כי הם מנהלים, בהמלצת בית המשפט, משא ומתן לפשרה, ואף עלה בידם לנסח עקרונות להסדר, אלא שנדרשת להם שהות נוספת לגיבושו של ההסדר. כיוון שכך נעתרתי לבקשת הצדדים ודחיתי את הדיון הקרוב בתיק ליום 4.6.2012, וקבעתי תזכורת בנוכחות הצדדים ליום 16.7.2012. סופו של דבר, אכן עלה בידי הצדדים לגבש הסדר פשרה בעניינם, ולהגישו לאישורי ביום 10.7.2012 (להלן: "הסדר הפשרה הראשוני").
12. הסדר הפשרה הראשוני הגדיר את הקבוצה בשמה הוגשה התובענה הייצוגית כ"כל מי שרכש ו/או צרך את הקרם הנקרא "קליר קרם" המיוצר ומשווק על ידי המשיבים".
13. על פי ההסדר הפשרה הראשוני המשיבים התחייבו לא לייצר עוד את הקרם, ולפצות את חברי הקבוצה שיוכיחו באמצעות קבלה/חשבונית כי קנו את הקרם, בסכום של 200 ש"ח, ולחילופין במוצר שווה ערך (אם יבחרו בכך) (להלן: "ההחזרים"). בנוסף יתרמו המשיבים תוספי מזון ו/או סירופ שיעול בשווי של 200,000 ש"ח, בניכוי ההחזרים שיבוצעו בפועל, לארבעה בתי אבות שונים ("נאות הים בע"מ", "נאות כיפת הזהב בע"מ", "נאות השרון בע"מ" ו"נאות טבריה בע"מ"). כן הוגדר בהסדר הפשרה הראשוני סעיף "ויתור על תביעות", לפיו נקבע כי הסדר הפשרה יהווה מעשה בית דין ביחס לכל חברי הקבוצה. כן התבקש ביהמ"ש שלא למנות בודק ולהעניק למבקשת גמול כספי בסך 10,000 ש"ח ולב"כ המבקשת שכר טרחה בסך 90,000 ש"ח (בתוספת מע"מ).
14. לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה הראשוני סברתי כי אין לדחותו על הסף, וכי יש לפעול לגביו בהתאם להוראת סעיף 18(ג) לחוק ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010. בעקבות זאת פורסמה בעיתונות מודעה בדבר הסדר הפשרה, והוא נשלח להתייחסות היועץ המשפטי לממשלה, היועץ המשפטי של משרד הבריאות והממונה על הגנת הצרכן. היועץ המשפטי לממשלה הגיש התנגדות מפורטת ומנומקת להסדר הפשרה הראשוני. לא התקבלו התייחסויות אחרות להסדר הפשרה הראשוני.
עמדת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה
15. ביום 22.10.2012 הובאה לפני עמדת היועץ המשפטי לממשלה ביחס להסדר הפשרה הראשוני. לעמדת היועמ"ש צורפו דו"חות בדיקה מטעם משרד הבריאות. ב"כ היועץ המשפטי הצביעה על מספר כשלים הטמונים, לשיטתה, בהסדר הפשרה הראשוני, כפי שיפורט להלן.